El aumento del concurso de acreedores, junto al endurecimiento de las exigencias legislativas, ha provocado un incremento del riesgo para los administradores. Ahora se responde por cosas que ni se podían imaginar hace unos años. La crisis ha provocado que no sólo se reclame más, sino que se haga por mayores cuantías. Ya casi no hay reclamaciones por debajo de los 50.000 euros.
Los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística arrojan casi un 6% de incremento en los concursos de acreedores, en relación al primer trimestre de 2010. El sector de Construcción lidera al alza el ranking de empresas concursadas, seguido por el de Industria y Energía, y por el de Comercio en general. Esta situación apunta a un incremento del riesgo para los administradores. “Ahora, su responsabilidad puede venir definida por su actuación en relación con el déficit financiero de la sociedad e incluso pueden verse abocados al pago directo a los acreedores concursales, en el caso de calificación del concurso como culpable”. Esta es una de las conclusiones que se reflejan en el “IV Estudio sobre el Mercado Español de Seguros de D&O”, elaborado por Marsh, consultoría de riesgos y seguros, en colaboración con el despacho Davis Arnold Cooper.
Manuel Pizarro, presidente de Baker & McKenzie, durante la presentación de este estudio, explicó que, en estos momentos, “un consejero responde de riesgos que ni podía imaginar. Lo primero que pregunta un juez en un proceso es ¿de quién es esta firma? para buscar quién puede pagar la indemnización”.
Estas actuaciones se han hecho más patentes tras el endurecimiento del marco legal en el que trabajan los directivos. Sobre todo, con la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y con la Reforma del Código Penal (CP). Pizarro explica que “se observa una tendencia en la jurisprudencia y la legislación hacia la objetivización de la responsabilidad de los administradores. De hecho, la LSC exige una responsabilidad a los administradores superior de la que se deriva en las obligaciones civiles, acercándose en ocasiones a una inversión de la carga de la prueba (es decir, son responsables mientras que no se demuestre lo contrario).
Con la nueva reforma del Código Penal aumenta la responsabilidad al alcanzar también a las personas jurídicas, siendo ésta una novedad de profundas consecuencias dogmáticas y prácticas”, anunció. “El endurecimiento de los estándares legales y jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil y penal, junto al incremento de las acciones de responsabilidad, que se traduce en la condena de cuantiosas indemnizaciones, obliga necesariamente a instaurar mecanismos que se anticipen a las acciones civiles y penales a las que pueden estar sujetos los altos cargos y los administradores: tanto implementando buenas prácticas internas de compliance, como adquiriendo seguros de Responsabilidad Civil para directivos y administradores (D&O)”, recomendó Pizarro.
Las reclamaciones contra consejeros y directivos en 2010 volvieron a crecer (un 12%). El aumento de siniestros el año pasado evidencia que una de cada tres empresas que tenía contratado un seguro de D&O sufrió una reclamación o estuvo en situación de recibirla. “La crisis ha provocado que no sólo se reclame más, sino que se haga por mayores cuantías. Ya casi no hay reclamaciones por debajo de los 50.000 euros”, asegura José María Elguero, director de Estudios de Marsh.
Según se desprende de las demandas interpuestas en el Tribunal Supremo, lo habitual es que los reclamantes soliciten a los consejeros y directivos entre 200.000 y 500.000 euros por los perjuicios económicos que les han causado sus decisiones. Los empleados se constituyen como el segundo grupo de reclamantes por orden de importancia con un 37,5%, habiéndose incrementado en 1,5 puntos porcentuales respecto al año anterior. Por delante de ellos se sitúa la junta de accionistas (41,5%). Y por detrás, acreedores (9,2%), clientes (5,5%) y administradores/competidores (4,8%).
Por sectores, el inmobiliario y el de construcción siguen siendo los más reclamados, acaparando el 47% de ellas, seguidos por las entidades financieras (21%), el sector servicios (9%) y el energético (7%). En cuanto a los siniestros, el 87% de los pagos realizados por las aseguradoras corresponden a la cobertura de Defensa Jurídica, síntoma de la situación de latencia de muchos procedimientos que aún tardarán años en resolverse.
Una de las soluciones que se indica en el informe de Marsh para cubrir todos estos riesgos es el seguro de Responsabilidad Civil para directivos y administradores (D&O). “En 2010, un 30% más de empresas, mayoritariamente pymes, contrataron este seguro con el fin de alcanzar seguridad y protección en su gestión ante las turbulencias de la crisis económica, y reforzar su gobierno corporativo”. En este sentido, Álvaro Milans del Bosch, CEO de Marsh, afirma que “el seguro D&O se ha convertido en una necesidad empresarial básica”.
Este seguro se ha consolidado no solo en las grandes empresas y sociedades cotizadas, sino también entre las sociedades no cotizadas y en las pymes, que experimentan un mayor crecimiento promedio. Si el año pasado las sociedades no cotizadas contrataban pólizas en el 35% de los casos y las pymes en el 16%, en el ejercicio 2010 los porcentajes han subido al 44 y 24% respectivamente. Este crecimiento ha sido motivado, en la mayoría de las empresas familiares, por la petición expresa del directivo profesional no familiar que se incorpora. Pilar González de Frutos, presidenta de Unespa (la patronal del seguro) y vicepresidenta de la CEOE, cree que el seguro de D&O “es un incentivo de peso para atraer y retener talento en una organización. Es fundamental para una empresa, pero también es muy necesario que las organizaciones introduzcan una cultura de gestión del riesgo en la empresa y de control interno”.
El segmento de pymes y micropymes como nuevos compradores está entrando de la mano de los operadores de banca-seguros, por la facilidad de acceso de las instituciones financieras al tejido empresarial y por la amplia dispersión geográfica de estas empresas. El “IV Estudio sobre el Mercado Español de Seguros de D&O” constata que prácticamente 1 de cada 4 pymes españolas cuenta ya con un seguro D&O. Entre los nuevos compradores destacan los sectores de ocio y turismo, sociedad de la información, tecnologías médicas y el de servicios. Para 2011 la tendencia apunta a un aumento en la contratación por parte del sector agropecuario. Pero siguen siendo empresas del sector industrial las que más lo contratan, en una proporción de dos industriales por cada una de servicios.
Las 26 aseguradoras que ofrecen el seguro D&O de una forma más activa han modificado su cobertura para adaptarlas a las nuevas exigencias legales. Entre ellas destacan: la inhabilitación judicial de administradores y para los denominados “delitos negligentes”; la defensa jurídica penal para la persona jurídica; las reclamaciones medioambientales; y la garantía de “homicidio empresarial” (entendida como cobertura de las gastos de defensa jurídica por reclamaciones derivadas de daños personales por accidentes de trabajo y daños materiales a empleados). No obstante, como consecuencia del aumento de siniestralidad, algunas aseguradoras han suprimido el despido improcedente como causa de cobertura. Aunque es posible mantenerlo o contratarlo con sobreprima y análisis específico del riesgo, según los mercados.
Sin embargo, hay que hacer referencia a la prohibición del aseguramiento de multas y sanciones, que ahora se recoge en el Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro (que aún no está aprobado). Tampoco se puede dejar de mencionar la problemática que, especialmente para el seguro de D&O, podría suponer el citado Anteproyecto, si mantiene la cobertura de los gastos de defensa siempre en adición al límite de indemnización.
Una de las preguntas recurrentes de los clientes tanto en el momento de renovar sus programas de seguro de D&O como cuando deciden contratarlo por primera vez, es: ¿cuánto límite contratar? Para establecerlo, puede atenderse a distintos criterios como: el volumen de facturación, la cifra de activos, el número de empleados, el sector en el que operan, si cotizan o no en Bolsa, si hay exposición en Estados Unidos, fusiones o adquisiciones recientes o inmediatas, experiencia siniestral, etc. La acertada combinación de varios de estos parámetros permite establecer una suma asegurada de forma más objetiva y razonable.
El informe de Marsh señala que “la experiencia y el consejo del broker es fundamental para ayudar al cliente a determinar cuáles de los anteriores parámetros deben tenerse en cuenta para establecer una suma asegurada en póliza. Es también un referente el criterio de otras empresas, competidoras o pertenecientes al mismo sector de actividad que el cliente, respecto al límite contratado”. Respecto a las cuantías reclamadas en sede judicial, específicamente en el Tribunal Supremo, se da un aumento significativo de la intensidad frente a la frecuencia.
El “IV Estudio sobre el Mercado Español de Seguros de D&O”, indica que “ya casi no hay reclamaciones por debajo de 50.000 euros y comienzan a reclamarse indemnizaciones por encima del millón de euros con más frecuencia y facilidad que en años anteriores”. Estos datos demuestran que el número de reclamaciones aumenta, pero también la cuantía media reclamada, y parece que esta será la tónica en los próximos años.
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